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獨家 | 中國企業海外投資風險控制(三)——如何應對海外投資風險?

來源于:中國投資咨詢 王憶南 日期:2016-11-02

中國企業海外投資風險應對措施

獨家 | 中國企業海外投資風險控制(一)——海外投資風險有幾多?

獨家 | 中國企業海外投資風險控制(二)——如何應對海外投資風險?

(續上期)

5、將征信工作納入盡職調查

 

海外項目的復雜性對企業投資前的盡職調查工作提出了更高的要求。傳統的盡職調查一般包括業務、法律和財務盡調,但由于海外情形多變,交易對手信息有限,因此,在經濟條件允許的前提下,盡可能地擴大調查的范圍,或者針對交易對手的商業信用開展專項調查和評估,將有利于中國企業順利開展海外投資項目,同時避免盲目合作而產生相應風險。

盡管嚴密完整的盡職調查,一定程度上將增加海外投資的前期成本。但從以往的經驗來看,這類投入還是十分有必要的,它們幫助企業選擇信用程度較高的合作伙伴;或者在投資之前,通過揭示交易對手的信用隱患,提醒中國企業采取關聯企業擔保等預先防范手段。

6、高度重視境外投資的法律性文件

以西方文化為主導的國際商事理念重視“契約精神”,合同等法律性文件在投資業務中至關重要,而文件本身的嚴密性、精準性和完整性也較國內甚之。在筆者曾參與過的業務中,某境外大型投資集團僅一份保密協議(NDA)的篇幅就達十幾頁之多,包括權利保留(NO GRANT OF RIGHTS)、非要約(NO OFFER)、禁止員工互雇(NO SOLICITATION)等國內非常見條款,其對未來不確定性的預設能力可見一斑。因此,中國企業在進行境外投資時,更應該高度重視相關的法律性文件,防止出現重大不利和風險事件。
由于境外投資涉及的法律性文件一般包括備忘錄、意向書、股東協議、股份買賣協議、公司章程等等,相關法律條款繁多,本文僅針對其中的重點問題和風險進行分析:

(1)  巧用生效條件

境外投資項目的標的額較大,交易金額超十億美元的比比皆是。此類項目的談判過程冗長復雜,為了逐步明確交易條件,一般從 term sheet到備忘錄再到最終合同要歷時半年甚至一年的時間。同時,除了交易各方協商一致外,最終合同還需要取得各方的審批機構之同意。所以,在過程性協議中,比如備忘錄或意向書中,可以增設non-binding條款,即除保密條款和法律適用條款外,備忘錄或意向書在通過各方內部審批流程前,對各方無法律約束力,以此防止項目未通過審批導致合同無法有效履行而產生爭議糾紛。

(2)  借用排他期條款

如上文所說,境外投資項目交易金額大,談判周期長,期間存在的不確定性較大,為了明確并持續各方的合作意向,可以在不同階段的協議中,包括term sheet、備忘錄或意向書等,設置排他期條款,即各方在以上協議簽署生效后的一段時間內(通常為幾個月或半年)不得就本項目與任何第三方開展同類業務(如股權出讓方不向其他任何第三方就其所持有的標的公司股權協商轉讓)。排他期條款的設立不但能保證項目的有效推進,同時也能避免出現一方或多方惡意磋商的情形。

(3)  善用國際仲裁手段

在國內,合同各方一般會選擇訴訟作為爭議解決的機制,并且基于甲方強勢地位,往往將甲方住所地有管轄權的法院作為爭議解決機構。但對于海外投資,由于牽涉兩個或多個主權國家,法律體系各異,如果選擇合同一方所在國的法律作為準據法,或選擇合同一方所在國的司法機構作為爭議解決機構,則將存在對合同他方的重大不利,合同他方不僅不了解該國的法律及司法體系,同時一國的法律及其國內的司法機構或多或少存在一定程度的國民保護。
因此,建議各方將海外投資的合同準據法選定為第三方國家或地區的法律,通??梢赃x擇新加坡、香港、美國特拉華州、開曼群島等地的法律,他們在國際商事交易中較為通行。

同時,建議在合同爭議解決機制中選擇國際仲裁作為糾紛解決方式,比如ICC國際仲裁等。國際仲裁作為民間組織,不隸屬于任何國家權力機構,帶有很強的中立性;此外仲裁的一裁終裁制程序較為靈活簡單,仲裁當事人可以自行選擇仲裁員,仲裁裁決的專業性和保密性更強??梢?,對于境外投資而言,國際仲裁是爭議解決的上佳選擇。


 

7、密切關注投后管理

傳統意義上認為,自項目交割完畢,并辦理變更登記后,投資項目即畫上了句號。但其實,在國際投資領域,投后管理的重要性甚至超出了投資籌劃和實施階段。所以很多世界級企業在開展跨國投資時,往往會將本土化建設納入重點工作之中。由于投后管理涉及多個方面,本文僅從幾個關鍵點入手,提示相應海外投資風險的應對。

(1)  保留核心人才團隊

人才作為現代企業核心競爭力的體現,關乎企業的發展壯大,甚至一定程度上決定了企業的生死存亡。尤其是海外投資領域,因政策法律、國情環境、市場規則等完全有別于國內,中國企業委派的高管在短時間內很難對以上情況完全掌握,極易出現水土不服、無法適應的現象,從而根本上影響公司發展。同時,如果所投資的標的公司業務穩定、趨勢向好,保留和使用現有核心團隊則更有必要。此外,如果因為股東變更造成標的公司原高管離職,則應盡量提拔使用標的公司原中層管理人員,他們熟悉公司業務,在給予適當激勵后,將激發更多工作潛力。

不過值得注意的是,在保留境外核心團隊作為經營層的同時,也應該關注企業運營管理面臨的各類風險,包括法律、合規、財務風險等。通過完善董事會審計與風險委員會,以及監事會等機構,制約經營層的權利、監督經營層的運營。

(2)  融入當地社會關系

因國別不同,境外投資所面臨的當地文化、社會關系也不徑相同。在一些發展中國家,市場機制尚不健全,法治建設較為落后,甚至在部分伊斯蘭法系國家,宗教規則比法律規范更為強勢;而非洲等國,部落酋長的勢力可能超出政府的公權力。

面對規則不明確的情況,中國企業更應該踐行本土化建設,在合法合規的前提下,處理好多方社會關系,包括政府、地方勢力、社會團隊等。例如在歐美等工會團體較為強勢的國家,境外企業開展對標的公司的收購之前,需經當地工會組織的批準,所以在收購準備階段,主動與當地工會組織進行協商,征求其有關勞工安排的意見,將大大增加審批通過的可能性,同時也有利于優化中國企業在當地的社會形象。

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